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【优穗律所】：浙江第一家涉税律师事务所，专于股权转让、股权架构、税务争议、税务规划、公司商务等领域的法税服务！

编者按

在商事活动中，股权代持的现象是比较普遍的，其背后的原因较多，常见的有出于不露富、竞业限制、关联交易、规避法律限制的需要等，但股权代持存在较大的法律和税务风险。本期，优穗律所予以解读。

一、法律风险

法律风险可以从实际出资人、代持人、公司三个方面进行分析。

（一）实际出资人的风险

在实际出资人与代持人的纠纷裁判规则中，一般采二分法，区分对内和对外关系，对内遵从意思自治原则，依双方之约定；对外则适用商事外观主义，由工商登记的股东享有股权，旨在维护善意第三人对权利公示的信赖，以维护交易安全。

1、代持人滥用股东权力如擅自转让、质押股权的风险

公司法司法解释三第26条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。而物权法第一百零六条即为善意取得的规则。

2、代持人因对外负债、离婚、死亡的风险

由于商法采外观主义原则，即使股权的真实状态与登记的不一致 ，但是法律保护善意第三人基于对权利外观公示的信赖利益。

3、实际出资人无法显名风险

公司法司法解释三规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

不难发现，上述实际出资人显名的条件与公司股权对外转让的条件差不多，这是因为有限公司具有人和性，因此显名需经半数以上股东同意。

（二）代持人的风险

如果实际出资人未按照约定履行出资义务（分期出资），则代持人可能会承担出资义务的风险，无论是公司还是其他股东甚至公司债权人都可以要求代持人履行出资义务，此外，在执行程序还有清算程序中，代持人都存在着类似风险。

公司法司法解释三第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；

公司法司法解释三第27条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

此外，执行程序中，未出资股东还可能被追加为被执行人的风险。

最高法《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

另外，公司解散清算或者破产清算时，代持人还存在需缴付出资的风险。

公司法司法解释二第22条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

《企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

另外需要特别指出的是，注册资本认缴制下，即使认缴时间未到，但在特定情形下股东需以注册资本认缴额对公司债务承担责任，即相当于股东提前履行认缴义务。上海的法官在判决中指出：认缴制下公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，在公司经营发生了重大变化时，公司包括债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。在注册资本认缴制下，公司股东在登记时承诺会在一定时间内缴纳注册资本（像在本案中被告公司的股东就是承诺在10年时间内缴纳），公司股东这样的承诺，可以认为是其对社会公众包括债权人所作的一种承诺。股东作出的承诺，对股东会产生一定的约束作用，同时对于相对人（例如债权人）来说，也会产生一定的预期。但是，任何承诺、预期都是在一定条件下作出的，这样的条件有可能会产生重大变化。在条件发生重大变化、足以改变相对人(债权人)预期的时候，如果再僵化地坚持股东一直到认缴期限届满时才有出资义务，只会让资本认缴制成为个别股东逃避法律责任的借口。

（三）公司风险

《首发办法》规定，发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据，股权代持可能会构成IPO的实质障碍。

二、 税务风险

将股权代持关系复原时，或者说实际出资人欲工商变更登记显名时，就会涉及税务风险。

有人可能会认为，如果证据表明股权代持关系系真实的，由于股权代持关系复原并没有经济实质，因此税法上不应当征税，或者说双方解除代持合同后，因解除的后果是恢复原状，相当于自始未发生，因此从这方面来讲，也不应当征税。但是这种想当然的观点有待商榷，理论上，税法与民商法宗旨和调整范围并不一致，民商法对行为的定性并不当然决定税法如何征税。比如说，《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）规定，转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。还有《财政部国家税务总局关于购房人办理退房有关契税问题的通知》（财税【2011】32号）规定，对已缴纳契税的购房单位和个人，在未办理房屋权属变更登记前退房的，退还已纳契税；在办理房屋权属变更登记后退房的，不予退还已纳契税。”

有人可能还会想到通过诉讼确权的方式来规避个税。关于通过诉讼进行代持股份复原如何征税的确有个相关文件，即国税（2011）39号《国家税务局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》，39号公告规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：

（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。

依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

从上文可以看出，39号公告规范的企业代持股改限售股复原时如何征税，股改限售股有两个重要特征：股权分置改革导致的限售股，限售股是股票而非股权。 因此，39号公告并不适用个人股权代持。

但有些纳税人还是会根据国税（2011）39号文规定的法院判决原因这一条款想出通过法院确权的虚假诉讼方式，比如甲想转让股权给乙，为了逃税，甲乙合谋虚构事实，甲为代持人，乙为实际出资人，然后通过法院打一场虚假确权官司，由于我国公司注册资本施行认缴制，证据作假的难度越来越低，因此这种方式会比较常见。但这种方式很容易涉嫌刑法307条规定的虚假诉讼罪，同时根据前文分析，即使确权但并不当然产生阻却税务机关征税的效力。

当然另一方面，税法不能独法自行，要遵循税收中性原则，不应当扭曲纳税人的正常交易行为。对于股权代持复原是否征税，税务机关可能会适用实质课税原则，但是实质课税属于自由裁量权范畴，税务机关如果不采用实质课税，则股权代持复原会存在征税的风险，当然征税后，股权的计税基础发生变化。

综上， 个人股权代持处处存在风险。因此，在股权代持中应当对相关风险做好相应的防范措施。