文/田尚志律师

盗窃罪中，行为人涉案金额与违法所得的认定非常重要。

根据我国刑事理论与相关政策，案件涉案盗窃金额的大小是判断犯罪情节及社会危害性的重要依据，是刑事量刑的重要参照因素之一。

同时，根据刑法第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。而违法所得的大小关乎行为人退赃退赔金额的认定，最终也会影响到行为人的量刑。

刑事案件中的涉案金额与违法所得是两种不同的法律概念，不能混为一谈。

而在刑事实务，特别是盗窃罪的共同犯罪中，案件涉案金额以及每一个行为人各自的违法所得乃至后续的退赃退赔金额如何分别认定，是实务中争议点、难点疑点也是重点。

本文结合田律师在代理刑事案件的实务经验，对盗窃罪中涉案金额与违法所得的区分与认定，做一些研究与梳理。

一、盗窃金额的认定标准

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）

第四条盗窃的数额，按照下列方法认定：

（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；

盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。

田律师认为，盗窃金额认定标准很简单——盗窃物品的价值有物价部门鉴定的，依鉴定意见予以认定盗窃价值，无鉴定意见的或鉴定意见明显依据不足或鉴定错误的，对鉴定意见不予认可，又没有委托估价机构估价的，盗窃金额属于事实不清，证据不足，应对盗窃金额不予认定，只予以认定盗窃事实。

通常的盗窃案，或者嫌疑人被现场抓获，或者被害人能提供购物发票、进货单等能证明被盗财物价格的有效凭证（需考虑自然损耗、使用折旧导致的价值降低），或者财物能被追回，价格部门根据相关法律规定正确认定盗窃数额的，对控辩审三方来说一般不存在问题及争议。

但是，当财物失窃后经销赃无法追回，被害人又无法提供其他可证明财物价格或可供机构估价的证据，或提供的相关证据存在瑕疵，导致价格部门认定的盗窃数额有争议，对价格部门依此证据出具的《价格认定结论书》、《鉴定意见书》，辩护律师应坚定否决，不予认可。

典型的《价格认定结论书》、《鉴定意见书》否定质证意见包括：

1、没有价格认定协助书、鉴定主体无鉴定资质，无鉴定人员签字，无加盖公章

2、鉴定检材来源不明，不具有同一性和真实性，未查获实物（无实物）的情况下，仅依据受害人陈述、证人证言，或仅以部分材料来确定鉴定标的；在查获实物的情况下，其数量、特征前后不一致，“扣押-保管-送检”等链条不完整，不能证明同一性、真实性

3、鉴定依据错误，没有正确确定“价格认定基准日”与“案发地”，确定的“基准日”早于查证的最早案发时间，或发生在深圳的盗窃案以外省价格作为市场法比较价格

4、鉴定过程及方法不明，盗窃金额认定依照市场法，但未明确其推算过程和推算方法，导致价格认定结论的真实性、合法性存疑

5、鉴定结论及方法错误，计算财产损失数额时，只能计算直接盗窃数额，不能计算间接损失数额

6、在案证据尚不能达到对被盗物型号、新旧程度等情况确实充分证明的情况下，以《价格认定结论书》认定的金额作为认定本案犯罪金额的依据不充分

7、物价部门对被盗物品价值仅凭被害人的陈述，无其他证据对被盗赃物的规格、来源及购置时间新旧程度予以佐证，鉴定依据不充分

8、在案没有实物、也没有相关的购买支付凭证予以证实被盗财物具体的型号、价格、购买年限等基本情况，且被告人对财物价格认定亦不予认可，不能仅凭被害人的陈述作为认定财物基本情况及价格的依据

9、未查获实物，在案证据尚不能达到对被盗物的真假、种类、规格、型号及数量确实充分证明的情况下，以《价格认定结论书》认定的金额作为认定本案犯罪金额的依据不充分

10、被盗物均已销赃，没有实物，被害人亦未能提供发票或购买凭证，公安机关委托司法鉴定所对上述物品进行的价值鉴定不具有客观性

11、虽然提供了购买被盗财物的原始票据和原始票据的复印件，但因个人使用习惯等不同，所造成物品的损益程度也不同，价格鉴定中心在没有原物的情况下无法合理公正的作出价格估定

12、赃物被盗且已经全部变卖无据可查，价格鉴定标的是以被害人陈述作为依据，且被害人对数额的陈述和被告人对数额的供述不相一致，在案证据中没有其他证据证实准确数额，鉴定结论不客观

二、盗窃罪中违法所得的认定标准

依照《刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。

当代刑法理论一直坚持“任何人不得从犯罪行为中获取不法利益”的基本法律原则。

违法所得是指嫌疑人通过犯罪活动取得的利益，包括金钱、物质及相关收益。

追缴或者责令退赔是强制犯罪分子将其违法所得的财物予以退回或者按价退赔，返还原主或者上缴国库的一种强制措施。赃款或赃物尚在的，应当追回原物，即所谓“追缴”；原物已被处置或者消耗掉的，应当责令按价退赔，即所谓“责令退赔”。

对于违法所得被告人是否积极退赃，是其悔罪程度的重要表现，也是对其量刑的重要因素。

具体到盗窃罪中，涉案金额往往不等同于行为人的违法所得。

例如，盗窃来的财物价值10万，但行为人因急于出手，销赃所得大概率会低于10万，比如说8万，那么本案中，应认定行为人盗窃数额10万，违法所得8万。在实际的审判实务中，法院会判决追缴或行为人退赃8万违法所得返还给被害人，并要求行为人继续退赔受害人2万的实际损失。

在盗窃罪的共同犯罪中，如果行为人各自的违法所得能查明核实，按照各自退赃后，就被害人剩下的损失如何退赔的问题，实务中有不同的操作模式，有的直接按照共同侵权理论判决承担连带责任，有的会在区分主从犯基础上，判决从犯按照个人的实际违法所得进行退赃，主犯对全案剩余损失金额进行退赃退赔。

如果行为人各自违法所得无法查明的，实务中法院也会按照以上方式处理，需要特别注意。

依照广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 17.对于退赃，退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下; 其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

行为人主动全额退赃退赔的，在量刑上理应得到优惠。如果退赃后能够取得受害人谅解或与受害人达成刑事和解，那从宽的幅度还能够进一步加大。

三、其他需注意的问题

在实务中，在盗窃金额经价格部门评估并出具鉴定金额时，存在实际销赃金额与价格认定书中鉴定金额不一致的现象，销赃数额一般远低于有效价格证明价格和估价价格，有的办案机关会认为在涉案物品价值无法鉴定，在被盗财物没有有效价格证明的情况下，无法估价且被害人陈述的财物价格在销赃数额之上的，盗窃数额应依据查明且查证属实的销赃数额予以认定。

但田律师倾向性认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第四条，对盗窃金额的认定，法庭审判时只应审查鉴定意见（价格认定结论书），应以鉴定金额与实际销赃金额两者中数额较小的鉴定金额认定最终盗窃金额。

反之，如果鉴定金额大于实际销赃金额，则行为人及其辩护律师有理由怀疑鉴定依据的不合理，应在质证阶段否定鉴定意见及鉴定金额，或及时申请重新鉴定，抑或直接主张盗窃金额事实不清，证据不足，不应予以认定的辩护意见。

另外，实务中，有的行为人经不住办案机关的考验，或有其他考虑与想法，会承认较低的盗窃金额，而全案除了行为人供述及被害人陈述之外，没有其他证据能证实最终的盗窃金额。

在这种情况下，田律师认为，依照《刑事诉讼法》第55条，辩护律师应当具有担当及勇气，坚定主张盗窃金额事实不清，证据不足，坚持对盗窃金额不予认定的辩护意见 ，而不是按照行为人自认的较低数额做罪轻辩护！