前言

在建设工程施工合同纠纷诉讼中，施工单位起诉建设单位支付拖欠工程款，建设单位往往以施工单位不履行保修义务为由扣减保修金或反诉要求赔偿维修费损失。本文探讨的主要法律问题为：建设工程竣工验收后，建设单位提出由施工单位赔偿委托第三方维修产生的维修费用，这种情形应如何处理。根据《房屋建筑工程质量保修办法》、《房屋建筑工程质量保修书》（示范文本）等规定，施工单位不履行保修义务的情况下，建设单位可以委托第三方修理，但主张保修费用从施工单位预留的保修金中扣除，应遵循法定或约定的程序，即建设单位应就是否履行了通知义务进行举证。建设单位如无法证明其已经恰当地履行了通知义务，即使已经委托第三人维修，其也无权从施工单位预留的保修金中扣除维修费用。笔者结合自己曾参与一起建设工程施工合同纠纷，对保修纠纷的处理进行针对性地探讨。

［案例介绍］

原告（反诉被告）：某建筑公司

被告（反诉原告）：某房产开发公司

2007年，某建筑公司与某房产开发公司就某某房屋工程签订《建设工程施工合同》，其中保修金为总造价的5%，约定在五年保修期内分四次返还。2010年9月，工程竣工验收合格。2016年10月，该工程造价审计完毕。某建筑公司于2017年4月提起诉讼，要求某房产开发公司支付剩余工程款400余万元，并支付逾期付款利息。而某房产开发公司反诉某建筑公司未按约维修，请求判令某建筑公司赔偿委托第三方维修已产生的费用约300万元。

［争议焦点及法院判决］

对于某建筑公司起诉支付工程款，鉴于已有审计结算，双方无争议（双方对于逾期付款利息的计算存在争议，该部分不在本文讨论的范围内，予以略去）。本案的争议在于：对于房屋维修问题，某建筑公司是否违反了保修义务？是否应承担某房地产开发公司已委托第三方维修的费用？

本案例一审法院判决如下：除某建筑公司自认的维修项目及金额外，某房产开发公司未能提供充分证据证明曾就需维修事项通知某建筑公司，故就现有证据不足以认定某建筑公司违反了保修义务，因此某房产开发公司已委托他人进行维修产生的费用，不得要求某建筑公司赔偿，法院对某房产开发公司的反诉请求不予支持。

［评析］

一、工程保修制度概述

《中华人民共和国建筑法》1、《中华人民共和国合同法》2、《建设工程质量管理条例》3等法律法规，《房屋建筑工程质量保修办法》等部门规章规定了我国工程保修制度。此外，《建设工程施工合同（示范文本）》及其附件《工程质量保修书》也有明确的关于保修的约定。工程竣工验收合格后的保修期内，如果出现质量问题，施工单位应当对自身原因导致的保修范围内的质量问题进行免费维修，施工单位在保修期内承担保修责任属法定义务。同时鉴于保修的立法目的在于保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全，无论如何不能突破，因此该法定义务属于效力性强制性规范，约定施工单位不承担保修义务，或者保修期限低于《建设工程质量管理条例》规定的，则约定无效，相应的保修责任按照法律规定认定4。

二、通知保修是建设单位的法定义务，是施工单位履行维修义务的前提

根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”，根据该条规定，通知维修是建设单位的法定义务，是施工单位履行维修义务的前提。本案维修问题的争议，就集中在某房产开发公司是否履行了维修通知义务。不只是本案，审判实践中，建设单位与施工单位是否履行维修通知的问题上经常产生纠纷，建设单位往往主张已通过口头或者电话方式进行了通知，或者仅提供了通知函，而没有邮寄及送达施工单位的凭证，施工单位往往对收到通知事宜予以否认。从证据规则的角度，建设单位应就是否履行了通知义务承担举证责任。

三、发生维修事项时建设单位履行维修通知义务的意义

（一）便于施工单位评估、分析导致问题的原因，确定责任人和责任大小。以下两种情况均不在施工单位承担保修责任的范围内。

第一，施工单位并不必然对工程出现的所有质量问题承担保修责任，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，保修是“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题”履行保修义务的行为。另根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定：“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷”。根据该条规定，如质量问题是勘察、设计、第三方施工、业主装修改动、不可抗力造成的，则不在施工单位承担保修的范围内。比如本案例中，建设单位维修通知函中提出电梯质量问题，但电梯的采购及安装是由建设单位发包，第三方施工的，因此即便存在问题也不在施工单位保修的范围内。

第二，便于施工单位确定报修事项是否在承担保修责任的期限内

施工单位承担的保修期限包括两种：法定期限和约定期限。法定期限是法律规定的最低期限, 但合同当事人约定的保修期限可以高于但是不能低于法定期限。如果合同没有规定，则按照法律规定的期限执行。对于工程验收合格交付使用的质量责任，根据决定整个合理使用寿命建筑物的主要部门的不同，分为最低保修年限制度和合理使用寿命期限内确保地基基础工程和主体结构工程正常使用的制度。具体为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。结合本案，工程于2010年9月竣工验收合格，2015年9月屋面防水工程等的保修期已满，建设单位却提供了2016年2月发生的因屋面渗漏产生的维修费用，该部分超过保修期限的问题，建设单位没有义务再进行保修，即便真实产生费用也不应由施工单位承担。

第三，即便出现的维修事项在施工单位施工范围内，并不必然产生保修义务。

本案中，建设单位提出存在楼板高低、厚度以及部分混凝土厚度等的质量问题要求保修，笔者认为，工程竣工验收合格后出现的质量问题才属于施工单位承担的保修范围，如果问题是在竣工验收之前或者竣工验收过程中可发现并提出的，而建设单位已对工程进行了竣工验收，原则上不得要求施工单位在保修期内进行修理、返工或改建或者承担因此产生的费用，工程经竣工验收合格后或者工程未经竣工验收即投入使用的，施工单位有权拒绝维修。

（二）便于降低维修成本，避免对施工单位造成事实上的不公平

发生维修事项，首先通知最为熟悉工程的施工单位进行修复产生的修复成本最低（施工单位保修成本本身较低且不存在利润和税金，通常情况远低于市场价），同时也避免建设单位与第三人恶意串通损害施工单位利益的极端情形，防止建设单位将保修演变成“合法”克扣工程款的手段。

［建议］

发生保修事项，建设单位需真实、恰当地履行通知义务，通知以及委托第三方维修的要点如下。

1、通知的形式应以书面方式为主，除非有确凿证据证明进行了口头等其他形式的通知。

2、书面维修的维修通知需送达施工单位。建设单位如欲证明真实地履行了通知维修的义务，仅单方出具的函件是远远不够的，需提供以特快专递等形式邮寄和送达的凭证。本案中，建设单位提交了多份维修通知，但鲜有以专递等邮寄和送达的凭证，也没有驻场维修人员等的签收纪录，这种情形下，无法证明建设单位已进行了保修通知。

3、保修通知函记载的保修内容应当明确、完整。比如，维修通知中仅表述为渗漏、消防、门窗、水电，未明确具体的楼号、楼层，或者除了上述情形，实际还有其他维修问题的情况但保修通知中未予写明，上述种种情形，建设单位的维修通知均存在瑕疵，如施工单位提出异议，法院一般针对已恰当通知和不恰当通知的部分进行区分处理。

4、建设单位通知保修的时间与委托第三方进行维修的时间间隔应符合常理。

1999版、2013版《建设工程施工合同》（示范文本）及附件《工程质量保修书》、《房屋建筑工程质量保修书（示范文本）》中约定了“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托他人修理”等类似的表述，笔者认为，合同中有上述约定的情况下，一方面，为施工单位响应维修设定了期限；另一方面，在维修通知送达施工单位，施工单位在上述期限内拒不履行或怠于履行保修义务的情况下，建设单位可以委托第三方进行修理，由此可以推定通知保修的时间与委托第三方维修的时间不应过长，更不可能出现建设单位先委托第三方维修之后，再通知施工单位维修的情况。本案中，建设单位提供的最早一次维修函的出具时间是2011年9月，却早在2011年8月已委托第三方进行维修且支付了35万元的维修费；再或者，建设单位2013年2月委托第三方进行维修产生29万元的维修费用，而临近此次维修最近的一次维修通知却早在2011年12月。在上述情况下，施工单位必然抗辩建设单位在委托第三方维修之前并无通知施工单位，施工单位无法履行维修义务。当然，间隔的合理期限是多少，需结合维修事项、是否进行招投标具体分析。

［小结］

在建设工程保修纠纷处理中，施工单位承担保修责任并不是无条件的，建设单位没有恰当地履行通知义务擅自委托第三方维修的，由于已无法确定质量原因，相应的费用不应由施工单位承担。此外需注意的是，对非施工单位原因造成的质量缺陷和超过保修期的维修事项不属于施工单位的保修义务，施工单位需核实并进行相应的抗辩。

1详见《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条。

2详见《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定

3详见《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条

4参见周月萍:《建筑企业法律风险防范与化解——2013版施工合同实务专辑》，法律出版社，2013年第64页。

作者介绍：

陈华 律师助理

业务专长：

PPP法律事务

金融方面法律事务

建设工程施工合同纠纷

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应振芳法律团队

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